Contribuinte vence no TRF da 4ª Região disputa sobre ICMS

Decisão trata da exclusão do PIS/COFINS do diferencial de alíquota

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região entendeu que não incide PIS e COFINS sobre diferencial de alíquotas de ICMS (Difal). O pagamento é feito quando o imposto estadual é recolhido pelo remetente de mercadoria vendida a consumidor final não contribuinte de ICMS e que está em outro Estado.

A decisão é a primeira que se tem notícia. Baseia-se no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2017 sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS. Apesar de ainda estar pendente um recurso da Fazenda Nacional sobre o tema, diversas teses-filhote surgiram desde o julgamento.

Instituído em 2016 por emenda constitucional, o regime de diferencial de alíquotas (Difal) é aplicado em operações interestaduais e tem como objetivo proteger a competitividade entre o Estado de origem do bem e o do comprador e estabelecer um padrão de organização. Os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher a diferença entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a interestadual.

No TRF, a União tentou reformar decisão favorável a uma empresa de materiais de construção pela exclusão do ICMS-Difal. Pediu, no recurso, a suspensão do processo até decisão do STF no recurso sobre ICMS do PIS/COFINS. O pedido, porém, foi negado.

Na decisão, o relator, Francisco Donizete Gomes, juiz federal convocado, autorizou a empresa a excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias. Ele citou trecho do voto da ministra Cármen Lúcia, relatora do precedente no STF, no qual afirma que se parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte.

“Ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”, afirma a ministra em seu voto.

Para Gomes, assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquotas cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais (processo nº 5011483-54.2019.4.04.7201).

De acordo com o advogado da empresa, Marciel Maliseski Junior, do escritório Böni Ventura Advogados, as decisões do TRF consideravam até então o ICMS destacado na nota, deixando o ICMS-Difal de fora. “Percebemos que na hora que a Receita fizesse a conta o valor ficaria de fora”, afirma. O risco, acrescenta, seria o contribuinte ganhar a causa e, na hora de apresentar a conta, a Receita desconsiderar o valor do ICMS-Difal.

Para Douglas Mota, sócio do escritório Demarest Advogados, a discussão geral sobre a inclusão de ICMS na base do PIS e da COFINS deveria incluir todas as que são decorrentes dela, como o ICMS substituição tributária e o Difal. Por isso, à princípio, não seria necessário propor uma ação separada com o pedido. Porém, especialmente no caso do Difal, diz, pode ser importante uma ação separada. “A depender da situação talvez seja recomendado separar para demonstrar que ele compôs a base do PIS e da COFINS”, afirma.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Jornal Valor Econômico – 22/05/2020 por Beatriz Olivon